Depuis plus d’une décennie, le débat fait rage autour du projet de pipeline Keystone XL, qui visait à transporter les sables bitumineux canadiens vers le golfe du Mexique. Après avoir approuvé les premières étapes du projet, l’administration Obama a rejeté un permis autorisant le pipeline à traverser la frontière nationale en 2015.
Cependant, la compagnie d’énergie qui soutient le projet n’a pas accepté la réponse : TransCanada a rapidement poursuivi les États-Unis pour 15 milliards de dollars – les bénéfices futurs attendus qu’elle prétendait que le pipeline aurait générés, en plus des 3,1 milliards de dollars dans lesquels elle avait déjà investi. le projet. L’entreprise a pu le faire parce que l’Accord de libre-échange nord-américain, le traité connu sous le nom d’ALENA que les États-Unis ont signé avec le Canada et le Mexique en 1994, comprenait une clause sur ce qu’on appelle un règlement des différends entre investisseurs et États, ou ISDS – un accord fermé. processus juridique de porte qui est un obstacle souvent négligé, mais de plus en plus urgent, à la lutte contre le changement climatique. Les mécanismes ISDS sont inclus dans de nombreux autres accords commerciaux bilatéraux et internationaux, permettant à un pays d’être poursuivi par des investisseurs d’autres pays membres s’il prend des mesures ultérieures qui affectent négativement ces investissements.
Depuis lors, la menace de cette responsabilité plane sur le conflit du pipeline : lorsque le président Trump a signé un décret en 2017 inversant le cap et permettant à Keystone XL d’aller de l’avant, TransCanada a annoncé qu’elle suspendrait son dossier ISDS contre les États-Unis pendant 30 jours – exactement la date limite de décision sur leur nouvelle demande de permis. En mars de cette année-là, le nouveau permis a été approuvé et TransCanada a abandonné sa demande ISDS.
La capacité des entreprises à menacer ce type de responsabilité financière crée des problèmes croissants pour les pays qui cherchent à lutter contre le changement climatique et à restreindre l’extraction de combustibles fossiles, déclare Kyla Tienhaara, titulaire de la Chaire de recherche du Canada en économie et environnement à l’Université Queen’s en Ontario. C’est loin d’être le seul exemple récent : prenez l’Italie, qui a interdit le forage pétrolier à moins de 12 milles marins de ses côtes, pour être ensuite poursuivie par la compagnie pétrolière britannique Rockhopper, qui avait espéré développer un champ pétrolifère près du rivage à Ombrina Mare, au large la côte des Abruzzes. Cet été, un tribunal international habilité à statuer sur les différends entre investisseurs et États a ordonné au gouvernement italien d’indemniser l’entreprise de 210 millions de livres.
Tienhaara et ses collègues ont récemment publié une étude dans la revue universitaire à comité de lecture La science constatant que les efforts mondiaux pour limiter les nouveaux développements pétroliers et gaziers pourraient générer jusqu’à 340 milliards de dollars de réclamations légales de la part des investisseurs dans les combustibles fossiles cherchant à récupérer leurs pertes. (Pour mettre cela en perspective, le Fonds vert pour le climat, un mécanisme international créé pour aider les pays en développement à s’adapter au changement climatique, a un portefeuille évalué à 11,3 milliards de dollars.) Déjà, les industries des combustibles fossiles représentent un nombre important et croissant de plaignants dans ces types de litiges : en 2020, environ 20 % des affaires ISDS ont été intentées par des sociétés pétrolières et gazières.
Ces règlements sont décidés dans le cadre d’une procédure judiciaire privée. Contrairement aux systèmes judiciaires publics, ces tribunaux sont généralement dirigés par trois arbitres choisis conjointement par les parties au litige. Ces personnes ont tendance à être sélectionnées à plusieurs reprises parmi un petit groupe d’experts en droit des sociétés, et parfois elles agissent en tant qu’avocats pour un investisseur dans un cas et en tant qu’arbitres statuant sur le cas dans un autre, bien que les cas puissent être similaires ou même simultanés – une pratique connu sous le nom de “double casquette”.
Parce que les systèmes ISDS sont écrits dans des milliers de traités différents, chacun avec un libellé différent, il n’y a pas non plus de système de préséance. Ce n’est pas parce que les arbitres décident quelque chose dans un cas que la logique doit s’appliquer à un autre. Les procédures peuvent rester confidentielles et il n’y a aucun moyen de faire appel de la décision d’un tribunal.
Tieenhaara soutient que le spectre d’être poursuivi pour avoir pris des décisions qui entravent les bénéfices des entreprises et des investisseurs a un effet dissuasif sur les efforts des pays pour réduire les émissions de gaz à effet de serre. La Nouvelle-Zélande, par exemple, a récemment déclaré qu’elle ne pouvait pas rejoindre la Beyond Oil and Gas Alliance, un consortium international de gouvernements travaillant à l’élimination progressive des combustibles fossiles, car cela “aurait été contraire aux accords entre investisseurs et États”. Les pays du monde en développement sont encore moins en mesure de supporter le risque budgétaire d’être à la merci du manque à gagner.
En 2017, le montant moyen accordé dans une affaire ISDS était de 504 millions de dollars. Récemment, cependant, il y a eu des valeurs aberrantes exorbitantes, comme une affaire de 2019 dans laquelle le Pakistan a été condamné à payer 5,9 milliards de dollars à l’Australian Tethyan Copper Company pour la perte de futurs bénéfices après que le pays eut refusé son bail. (La société n’avait investi qu’environ 150 millions de dollars dans le projet à ce jour.) La décision, qui est intervenue une semaine seulement après que le Fonds monétaire international a approuvé un prêt de presque exactement les 6 milliards de dollars que le Pakistan était sur le point de perdre, représentait l’équivalent de 40 % des réserves de liquidités du pays en devises étrangères.
La conférence annuelle des Nations Unies COP27 s’est conclue en novembre par un large accord selon lequel les pays riches et développés ont l’obligation financière de soutenir les pays les plus pauvres qui ont relativement peu contribué au changement climatique alors qu’ils s’adaptent à ses conséquences. Pourtant, ces derniers pays supportent également la majorité du risque financier découlant des éventuelles réclamations ISDS. Tienhaara a récemment travaillé sur une analyse, publiée dans la revue à comité de lecture Politique climatique en décembre, qui a constaté que le monde en développement fait face à d’énormes responsabilités s’il annule des projets potentiels de combustibles fossiles. Le Mozambique, par exemple, qui possède d’importantes réserves de gaz offshore, présente actuellement un risque ISDS de 29 milliards de dollars, soit près du double de son revenu national annuel.
“Le système est déséquilibré envers les investisseurs”, a déclaré Lea Di Salvatore, chercheuse juridique au Columbia Center on Sustainable Investment, affilié à l’Université de Columbia. Di Salvatore a récemment analysé 29 des projets de gaz, de charbon et de pétrole du Mozambique et a constaté que la majorité était protégée par des clauses ISDS. « Attendons-nous vraiment que le Mozambique agisse contre TotalEnergies ou ExxonMobil, qui détiennent tout le pouvoir politique et économique ? Tienhaara a ajouté que de nombreux autres pays africains se trouvent dans une position tout aussi précaire, obligés de choisir entre l’action climatique et des paiements coûteux.
Il existe au moins 2 500 traités d’investissement dans le monde, dont beaucoup ont été rédigés en gardant à l’esprit des priorités politiques vieilles de plusieurs décennies. Les partisans de ces accords internationaux suggèrent qu’ils offrent une stabilité juridique qui peut inciter les investisseurs à s’engager dans des projets utiles qui, autrement, ne trouveraient pas de financement, y compris ceux qui sont essentiels au développement des énergies renouvelables. Mais le Columbia Center on Sustainable Development a fait valoir dans un rapport de décembre que les traités d’investissement “ne sont ni efficaces ni décisifs pour attirer les investissements dans les énergies renouvelables vers les pays en développement”.
Au lieu de cela, les auteurs recommandent aux gouvernements de se concentrer sur l’établissement de cadres réglementaires internes et le renforcement des systèmes judiciaires nationaux pour protéger les investisseurs. Tienhaara estime que les États devraient aller plus loin en prenant des mesures pour mettre fin aux traités existants et en élaborant des règles contraignantes pour limiter le montant des indemnisations pouvant être accordées aux investisseurs.
Le traité sur la charte de l’énergie, ou TCE, qui a été ratifié par plus de 50 pays principalement européens, est l’accord international qui constitue le plus grand obstacle à l’adoption de politiques de lutte contre le changement climatique. Signée en 1993, elle vise explicitement à protéger les investissements énergétiques de ses membres. Historiquement, de nombreux différends entre investisseurs et États ont abouti à des décisions favorisant les entreprises basées dans les pays riches. Mais grâce à l’ECT, les pays européens se sont récemment retrouvés plus fréquemment les destinataires des réclamations ISDS.
Cette année, beaucoup ont semblé atteindre un point de rupture. La Pologne a annoncé cet automne qu’elle se retirerait du TCE ; L’Espagne, la France, l’Allemagne, les Pays-Bas et la Slovénie ont suivi. Fin novembre, le Conseil de l’Union européenne n’est pas parvenu à un accord sur les modifications du traité pour l’aligner sur les objectifs climatiques de l’accord de Paris entrés en vigueur en 2016. Au lieu de cela, le Parlement européen a appelé à un départ coordonné de l’Union européenne de tout à fait le traité.
Pourtant, ces pays pourraient encore devoir payer des réclamations au titre du TCE pendant encore 20 ans. En effet, le traité, comme de nombreux accords contenant des dispositions sur l’ISDS, comprend une “clause de temporisation” qui étend ses protections longtemps après le retrait d’un État. Les États-Unis sont actuellement confrontés à un tel problème : bien que l’ALENA ait expiré en 2020, il comprenait une clause de temporisation permettant aux investisseurs de déposer des différends pendant trois années supplémentaires. Lorsque l’administration Biden a de nouveau annulé le permis pour le pipeline Keystone XL en 2021, la société derrière le pipeline a ramené sa demande ISDS. Un tribunal pour régler l’affaire a récemment été nommé, et le processus est en cours alors même que le système de canalisations que le projet aurait étendu jaillit des dizaines de milliers de barils de pétrole dans un ruisseau du Kansas.
Des partisans comme Tienhaara affirment que les signes récents d’abandon d’accords tels que le TCE sont prometteurs, mais de nombreux cas de RDIE découlent d’innombrables autres traités bilatéraux, qui doivent probablement être traités individuellement.
En fin de compte, Tienhaara soutient que la certitude des investisseurs ne devrait pas être prioritaire par rapport à l’action climatique. “Le changement climatique est un problème mondial”, a-t-elle déclaré. “Nous devons nous soucier de tout le monde, partout – et avoir des politiques qui ne visent pas seulement à défendre nos propres intérêts.”
